投资仲裁另辟PPP项目争议解决路径 - 市场调查 - 中国商务新闻网商业频道

市场调查 > 正文

投资仲裁另辟PPP项目争议解决路径

2018-08-13 08:28:37 | 来源:中国商务新闻网 | 编辑:王立伟
0

  以东道国政府作为目标提起国际投资仲裁,是解决对外投资PPP项目相关争议、减小投资损失的重要方式,有时甚至是最终的救济途径。由于“一带一路”沿线国家存在大量基础设施、公用设施的建设和运行需求以及国内政府与社会资本合作(PPP)项目建设的兴起,PPP正逐渐成为工程建设企业、国有及民营企业对外投资的新模式,并将在“一带一路”建设和中国企业对外投资中扮演越来越重要的角色。

  中国企业在走出国门过程中,受境外投资经验、投资东道国社会环境、地缘政治以及PPP项目自身特点等因素的共同影响,必然面临来自多方面的风险,并产生大量争议。PPP项目运营周期长,管理要求高,中国企业可能存在运营、管理经验不足的问题,在项目管理、定价、收费等方面面临风险。

  “境外投资涉及投资者所在国法律、东道国法律、双边或多边协定等多层次的法律规范制约,也随之存在多层次、多维度的争议解决平台和途径。投资者可采取协商、外交保护、东道国诉讼或仲裁、提交投资者所在国法院、国际商事仲裁等争议解决途径。”金杜律师事务所争议解决部律师、合伙人张守志日前发布报告指出,作为商事主体,投资者与东道国作为主权国家相比地位悬殊,商事争议解决的一般手段往往不能公平公正地保护投资者利益。在这种情况下,以东道国政府作为目标提起国际投资仲裁,是解决相关争议、减小投资损失的重要方式,有时甚至是最终的救济途径。

  据张守志介绍,国际投资仲裁是以投资者为申请人,投资东道国政府为被申请人,就特定投资争议提起的仲裁。一般来说,以下三种情况可提交仲裁:东道国与外国投资者签订的投资协议直接约定,因投资协议产生的争议投资者可提交仲裁;东道国国内,法律规定投资者可就特定投资争议提交仲裁;东道国与投资者所属国签订的双边或多边投资协定约定,投资者可将特定投资争议提交仲裁。

  目前的国际实践中,双边及多边投资协定是投资者提起投资仲裁的主要依据。根据商务部统计数据,中国目前已经与105个国家签订了双边投资协定(BITs),其中包括“一带一路”沿线56个国家;此外,中国还与东盟等地区一体化合作组织签订了多边投资协定,与欧盟的投资协定也在谈判之中。该等投资协定均存在允许缔约国投资者提起投资仲裁的条款。

  跨境PPP项目中,东道国政府都会以直接或间接的方式参与项目,且常常会成为项目合同主体。张守志提示,投资者可以在签订项目协议时,争取一并将投资仲裁作为争议解决方式,以获得相应的保护。如果项目协议未约定投资者可提起投资仲裁,一般情况下PPP项目投资者仅能依据双边或多边投资协定提起投资仲裁。

  投资仲裁可分为临时仲裁和机构仲裁。临时仲裁是指双方当事人根据仲裁协议,将其争议交给临时组成的仲裁庭进行居中审理并作出裁决的仲裁形式。临时仲裁可以不依赖常设仲裁机构,由仲裁庭独立组织裁决案件。双方当事人在仲裁员选定、仲裁程序、仲裁效率、仲裁费用方面都具有更高的灵活性。虽然临时仲裁有自身的优势,但由于其缺乏明确的仲裁规则,过分依赖双方当事人意思自治,存在随意性强、程序管理不规范、不透明、案件裁判统一性较差等问题。为避免这些问题,近年来各国签订的双边或多边投资协定基本都优先以机构仲裁作为争议解决方式,其中又以国际投资争端解决中心(ICSID)作为最主要的仲裁机构。

  中国签署的部分区域性的多边条约也同样约定了投资仲裁条款,例如,中国与东盟之间的《全面经济合作框架协议投资协议》第十四条就对投资仲裁争议解决作出了详尽安排,其中第四款约定,“如果争端所涉缔约方和非争端所涉缔约方均为国际投资争端解决中心公约的成员,则可根据《国际投资争端解决中心公约》及《国际投资争端解决中心仲裁程序规则》提交仲裁”。此外,中国与欧盟之间的双边投资协定也在协商中,达成后可覆盖欧盟27个成员国。

  除ICSID外,投资协定也可约定将争议提交给一般的商事仲裁机构进行仲裁。部分国际知名的仲裁机构也制定了各自的投资仲裁规则。例如,新加坡国际仲裁中心(SIAC)制定的《投资仲裁规则》自2017年1月1日起施行;中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC,“贸仲”)也于2017年制定了《国际投资争端仲裁规则(试行)》,并自2017年10月1日起施行。

  张守志特别提醒,境外商事仲裁机构作出的投资仲裁裁决在承认与执行时依据的是《纽约公约》,如果东道国作出商事保留,则其在东道国境内的承认和执行将存在一定的不确定性。

  “投资仲裁由于其透明公开的特点,在多层次争议解决体系中占据重要位置,甚至成为争议解决的最终手段。”张守志建议,中国出海企业应当充分利用现有国际投资仲裁制度,在项目前期论证、设计过程中,就将投资仲裁纳入风险防范建设体系,在投资协定的选择、投资主体设立、投资合同签订等方面充分论证,以便发生争议时减小程序性的障碍,有效、及时地维护自身投资权益。

  可提交投资仲裁事项的范围呈扩张态势

  “受各自经济、社会、政治环境影响,不同国家在同一历史时期以及同一国家在不同历史时期同意提交投资仲裁的事项不尽相同。”金杜律师事务所争议解决部律师、合伙人张守志在日前发布的报告中介绍投资仲裁中的诸多可仲裁事项。

  据张守志介绍,中国与他国签订的约50个双边及多边投资协定,其中的投资仲裁条款可主要分为两类:第一,约定投资者仅可将因特定事项产生的争议,例如有关征收补偿数额的争议、因缔约国违反投资协定特定条款(如国民待遇条款、最惠国待遇条款、投资待遇条款、征收条款、损失补偿条款等)产生的争议,提交仲裁;第二,约定投资者可将因投资产生的或与投资相关的争议提交仲裁。

  随着中国经济增长和对外开放水平的提高,对投资者的保护水平也有了相应提高,并在双边和多边协议对可提交投资仲裁事项的范围进行了明显扩张,逐渐由只同意将特定投资争议事项提交仲裁,越来越多地转变为同意因投资产生或与投资相关的争议均可由投资者提交仲裁。

  在国际投资仲裁中,可仲裁事项的范围往往都是东道国及投资者的首要争议焦点。在投资争议发生后,投资者往往希望可仲裁事项尽量宽泛,而东道国往往希望可仲裁事项限于有限范围。

  其中争议较大的问题之一是最惠国待遇条款是否可用于扩张投资协定下的可仲裁事项。为确保不同国家投资者能够得到公平对待,国际投资条约往往会约定最惠国待遇条款,给予外国投资者和投资的待遇不低于其给予任何第三方国家的投资者和投资所享有的待遇。然而,该等最惠国待遇条款仅适用于实体性规则,还是可以延伸至争端解决等程序性条款,在投资仲裁实践中存在较大争议。有仲裁庭认为,如果最惠国待遇条款没有明确限制其适用范围,从保护投资者利益角度出发,仲裁庭将允许投资者利用最惠国条款,选择对其更为有利的争议解决方式。但也有仲裁庭认为,如果投资协定中的争议解决条款对可仲裁事项作出明确限定,则最惠国条款不能任意扩大当事人在投资协定中就争议解决作出明确限定的意思表示。最惠国条款的具体措辞、是否明确排除最惠国条款在争议解决程序的适用、条约签订的背景甚至仲裁员对条约目的的理解都可能影响仲裁庭对这一问题的认定。另一个争议问题是,投资者是否有权根据国家间投资协定,将与东道国为当事方的投资合同(或项目协议)相关的“合同争议”提起投资仲裁。普遍观点认为,国际条约与投资合同及东道国国内法属于不同法律渊源及法律体系,国际条约为保护投资和投资者设定了独立的标准,如公平与公正待遇、禁止歧视原则等,不同于投资合同设定的具体权利义务。投资者依据投资协定提起的投资仲裁,应当适用投资协定的约定来判断东道国政府是否侵害或剥夺了投资者的合法权益。而投资者依据投资合同提起的仲裁,则适用合同本身的约定及东道国国内法来进行认定。因此,投资者基于投资协定提起的仲裁,管辖范围仅限于东道国违反投资协议即违反国际条约的行为,而不包括东道国单纯的违反合同的行为。

  但有的仲裁庭对投资协定的相关条款作出扩大解释,从而将“合同争议”纳入投资仲裁管辖范围。例如,在投资协议约定投资者可将“任何与投资相关的争议”提交仲裁的情况下,有仲裁庭认为,该条款既包括有关东道国违反投资协议约定的条约义务的争议,也包括东道国违反与投资者签订的投资协议而产生的合同争议。

  又如,有的仲裁庭会利用“保护伞条款”将合同争议纳入投资仲裁管辖范围。许多投资条约规定,缔约方应恪守其对另一方投资者在其境内所作投资的承诺,即虽然投资条约由国家主体之间签署,但把投资者从东道国处获得的承诺也置于投资条约的保护之下。如广义理解该条款,东道国在与投资者签订的商事投资合同项下的义务均可转化为其在国际条约项下的义务,从而可能落入国际条约约定的仲裁条款的管辖范围。

  张守志指出,在实践中,仲裁庭对解读“保护伞条款”持不同态度。在部分案例中,仲裁庭认为如果东道国政府违反合同,但没有违反投资条约下的其他实体条款,则属于“纯合同请求”,不构成对“保护伞条款”的违反。但也有仲裁庭认为,只要东道国政府违反与投资者订立的合同,其本身就将违反投资条约中的“保护伞条款”。此外,还有仲裁庭采取折中路线,将东道国的干预行为区分为“国家合同”行为和“商事合同”行为,如果东道国的行为仅为合同项下的商事违约,不涉及滥用国家权力,则不属于“保护伞条款”的保护范围,但如果东道国的干预行为涉及到国家行为或滥用国家行为,则应当纳入“保护伞条款”范围之内。

  由于涉及公私部门的风险分配和公共服务,PPP项目的投资者都会与东道国政府或政府授权的平台公司签订项目合同,部分PPP项目还会获得政府的特许经营许可。在项目合同中及特许经营许可项下,政府既以一般商事主体身份承担合同义务、享有合同权利,也以行政主体身份进行行政许可、行政监管、服务定价。

  对于东道国政府的行政监管、特许经营等行

  政行为,如果存在违反投资协定的情况,例如任意撤销行政许可、滥用监管权力等涉嫌违反投资协议约定的公平公正待遇的情况,根据目前大多数投资协定较为宽泛的投资仲裁条款,其作为可仲裁事项并无太大争议。

  在部分PPP项目中,东道国政府在无法兑现对投资者的承诺时,会利用其国内法以司法程序对项目公司进行破产清算、重整、收回特许经营权,或者即使投资者通过诉讼或商事仲裁获得有利仲裁裁决,但东道国政府利用其国内司法程序为执行设置障碍。在这种情况下,张守志认为,签署项目协议的行政机关并不直接出面,但投资仲裁实践对东道国法院等司法机关行为属于国家行为这一观点已基本没有争议。如果投资者在所投项目破产、重整程序中受到不公正待遇,或者一国法院拖延仲裁裁决的执行,都有可能成为投资仲裁的可仲裁事项。

  而对于政府作为PPP项目合同当事方的纯商事行为,投资者是否能依据投资协定提起投资仲裁存在不确定性。投资协议约定与投资相关争议均可提交仲裁,或存在“保护伞条款”、最惠国待遇条款的情况下,投资者可尝试借助该等条款的有利约定主张对可仲裁事项作扩大解释,将合同争议纳入可仲裁事项范围。

  张守志还指出,对于政府违反PPP项目合同的单纯违约行为,如果投资者已穷尽东道国国内司法救济并遭受司法不公,则可能构成东道国政府对投资协定的违反,单纯的合同争议将转变为条约争端,从而投资者可依据投资协定提起仲裁。

  对与政府授权的平台企业签署PPP项目合同的情形,如果平台企业违反项目合同义务,还涉及到企业行为能否归因于政府的问题(投资仲裁仅能针对东道国政府提起)。实践中,将单纯企业行为归因于政府的门槛较高,仲裁庭通常会根据该企业能否被视为国家机关、是否被授予行使公权力、企业行为是否受制于一国政府等因素进行判断。

  谨防陷入

  “穷尽当地救济”泥潭

  “投资者与东道国政府发生争议后,在东道国往往很难获得公平公正的待遇,通过东道国的当地救济程序不仅不能获得救济,反而耗费大量时间和金钱成本。”金杜律师事务所争议解决部律师、合伙人张守志提示投资者,不应局限于东道国国内救济,而应同时考虑利用最惠国条款、公平待遇条款等及早提起投资仲裁,避免陷于东道国国内程序的泥潭。

  据张守志介绍,国际上对投资者的投资存在多重法律体系保护,既包括东道国国内法,也包括国际条约。为平衡东道国利益,避免投资者同时通过国内程序及国际投资仲裁寻求双重救济,有的投资协定要求投资者在提起投资仲裁前穷尽当地救济,或在国内程序及投资仲裁之间进行选择。

  用尽当地救济是一项重要的国际法原则,它要求当事人在提起仲裁程序前,必须使用完东道国当地所有可以适用的行政和司法救济程序,同时还需要充分、正当地使用国内法中所有可以适用的诉讼、仲裁程序中的救济手段。该原则既要求当事人在程序上使用完所有行政最终复议和司法终审裁决,也要求当事人在程序中充分利用国内法下提供的如提交证据、传唤证人等具体的救济手段。

  中国政府签订的双边或多边投资协定中,明确约定用尽当地救济原则的情况并不普遍。在早期的投资协定中,通常会采用附期限当地救济条款,即投资者首先应将争议提交东道国国内法院,如在一定期限内法院未能解决争议,则可以提交投资仲裁。但是在仲裁实践中,此类条款经常被仲裁庭以最惠国条款规避,或者以不可实现性、不公平性,进而将该条款的要求解释为无约束力。

  除了用尽当地救济,有的投资协定可能要求投资者在国内程序及国际仲裁程序之间作出选择。理论上合同之诉区别于条约之诉。在发生与投资合同相关的争议的情况下,有观点认为,上述关于程序选择的规定,可能被解释为要求投资者完全放弃在东道国国内提起合同之诉的权利,而不仅仅是要求投资者放弃在东道国国内就东道国违反条约的行为寻求救济的权利(对合同之诉没有影响)。因此,对于与跨境PPP项目合同相关的争议,如果投资协定存在程序选择的要求,而投资者拟最终通过投资仲裁寻求救济,谨慎起见,投资者应避免在东道国国内提起

  合同之诉,以防被认定为放弃了投资仲裁的权利。

中国商务新闻网免责声明:

凡本网注明 “来源:XXX(非中国商务新闻网)” 的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于传递更多信息,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。

如因作品内容、版权和其它问题需要同本网联系的,请在30日内与总网取得联系。

如未与中国商务新闻网(北京总部)进行有效沟通的事宜,本网将视同为未曾联系,并不能给予答复、解决。

联系方式:

总网手机:18500026426(加微信请注明具体事宜)

总网固话:010-58360287、58360324

总网邮箱: comnews2015@126.com